在我国，代孕行为违反法律规定和公序良俗，不受法律保护。但对于代孕生育的子女，基于儿童利益最大化原则，抚养权的确定需综合多方面因素。法院会考虑子女的生活现状、与父母的情感联系、双方的抚养能力和条件等，以确定由哪一方直接抚养子女。若双方都不适合抚养，可能会通过指定监护人等方式保障子女权益。同时，代孕涉及的相关协议无效，任何一方不能依据代孕协议主张权利。
案例
张先生和刘女士婚后因刘女士无法生育，通过代孕生育了一名子女。后两人感情破裂离婚，均主张子女抚养权。法院经审理认为，虽然代孕行为违法，但子女权益需得到保护。综合考虑张先生有稳定收入和良好居住环境，且子女长期与张先生共同生活，最终判决子女由张先生直接抚养，刘女士需支付抚养费。同时，对两人的代孕行为进行了批评教育。
法律分析
我国明确禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。代孕行为破坏了我国的生育秩序和伦理道德，严重侵犯了妇女和儿童的合法权益。但对于代孕生育的子女，法律基于儿童利益最大化原则，按照与婚生子女同等保护的方式处理抚养权问题。这体现了法律在否定代孕行为违法性的同时，对无辜子女权益的重视和保障。
律师建议
公民应坚决杜绝参与代孕行为，避免触犯法律红线并引发后续纠纷。若已涉及代孕生育子女的离婚纠纷，双方应理性对待，以子女利益为出发点协商抚养权问题。若协商不成进入诉讼程序，要积极提供自身抚养能力和条件的证明，如收入证明、居住证明、与子女相处的证据等，争取获得子女抚养权。同时，认识到代孕行为的违法性，配合相关部门的处理，主动承担应尽的法律责任和义务。